Assigner son débiteur en redressement ou liquidation judiciaire : le levier du créancier impayé

Vous avez obtenu un titre exécutoire à l’encontre de votre débiteur.

Vous avez multiplié les saisies sans succès et vous vous trouvez à présent désemparé.

Il vous reste pourtant un atout pour contraindre votre débiteur à s’exécuter ou, à défaut, pour permettre au mandataire judiciaire ou au liquidateur judiciaire de récupérer un maximum sur les actifs de la société : l’assignation en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire.

Cette procédure constitue un moyen de pression susceptible de conduire votre débiteur à vous payer. S’il en est dans l’impossibilité en raison de son état de cessation des paiements, vous mettez néanmoins toutes les chances de votre côté pour obtenir un paiement total ou, à tout le moins, partiel de votre créance.

Dans quels cas pouvez-vous assigner votre débiteur ?

En principe, tout créancier peut demander l’ouverture d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire à l’encontre de son débiteur.

Ce droit connaît toutefois une limite : vous ne pouvez pas agir si votre débiteur fait déjà l’objet d’une procédure de conciliation en cours, ou s’il est déjà soumis à une procédure collective ouverte — sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire.

Cette fin de non-recevoir s’impose à tout créancier, même à celui qui n’était pas partie à la conciliation (article L. 631-5, alinéa 2, et article L. 640-5 du Code de commerce).

Premier point à vérifier : votre créance est-elle recevable ?

La nature de votre créance importe peu, mais certaines conditions doivent impérativement être remplies

Pour que votre assignation puisse prospérer, vous devez être en mesure de justifier de conditions cumulatives.

1. Disposer d’une créance :

• Certaine : son existence n’est pas sérieusement contestable (contrat, jugement définitif). Elle ne doit pas être litigieuse — ni son principe ni son montant ne doivent faire l’objet d’une contestation sérieuse.
• Liquide : son montant est déterminé ou déterminable.
• Exigible : le débiteur est tenu de la payer immédiatement (l’échéance est arrivée, il n’existe plus de terme suspensif, aucune condition suspensive n’est en suspens).

Lorsque la créance est constatée par un jugement définitif de condamnation, elle est en principe certaine, liquide et exigible.

2. Une créance non prescrite : le délai de prescription applicable ne doit pas être arrivé à son terme au jour où vous l’invoquez (ex. : pour une facture à une société, le délai de prescription est de cinq ans).

Second point à prouver : votre débiteur est-il en état de cessation des paiements ?

Le tribunal ne peut ouvrir un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire que si votre débiteur est en état de cessation des paiements, c’est-à-dire dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible (articles L. 631-1 et L. 631-4 du Code de commerce).

C’est à vous, créancier demandeur, qu’incombe la charge de la preuve (Cass. com., 24 mars 2009, n° 08-13.017 ; Cass. com., 5 mai 2015, n° 14-11.381).

Attention : un simple impayé ne suffit pas. La jurisprudence est constante : le tribunal doit vérifier que les conditions d’ouverture sont réunies et rejeter votre demande si ce n’est pas le cas (articles R. 631-11 et R. 641-5 du Code de commerce).

Vous devrez donc réunir des éléments concrets : relances restées sans effet, incidents de paiement bancaires, autres impayés connus, absence de trésorerie disponible (saisies infructueuses pratiquées sur les comptes bancaires), absence de dépôt des comptes par la société débitrice, inscription de l’URSSAF ou des impôts sur l’état d’endettement de la société.

Trois situations particulières à connaître

Exploitation agricole (hors société commerciale) : vous devez joindre à votre assignation une attestation du greffier constatant que vous avez préalablement saisi le président du tribunal judiciaire d’une demande de désignation d’un conciliateur, à peine d’irrecevabilité (article L. 631-5, alinéa 6, et article R. 631-2, alinéa 1er, du Code de commerce, renvoyant à l’article L. 351-2 du Code rural et de la pêche maritime), sauf si une procédure de rétablissement professionnel est déjà en cours (article L. 640-5, alinéa 6).

Débiteur ayant cessé son activité ou radié du RCS : vous devez agir dans un délai d’un an à compter :

• de la cessation d’activité pour une personne exerçant une activité artisanale, un agriculteur ou une personne physique exerçant une activité indépendante ;
• de la radiation du registre du commerce et des sociétés consécutive à la publication de la clôture des opérations de liquidation pour une personne morale ;
• de la publication de l’achèvement de la liquidation s’il s’agit d’une personne morale non soumise à immatriculation (article L. 631-5, alinéa 2, et article L. 640-5 du Code de commerce).

Décès du débiteur : le tribunal peut être saisi, dans un délai d’un an à compter du décès, par un créancier (article L. 631-3, alinéa 2, du Code de commerce).

Ce que doit contenir votre assignation

Votre assignation doit être délivrée par un commissaire de justice au moins quinze jours avant l’audience. Une copie doit être déposée au greffe au moins huit jours avant cette date devant le tribunal de commerce, et quinze jours avant devant le tribunal judiciaire (article R. 662-2 du Code de commerce, renvoyant aux articles 856 et 857 du Code de procédure civile pour le tribunal de commerce et aux articles 751 et 754 pour le tribunal judiciaire).

Bon à savoir : vous n’avez pas l’obligation d’être représenté par un avocat pour cette action — mais, au vu de la technicité des conditions de recevabilité, s’en passer est rarement une bonne idée.

Sur le fond, votre assignation doit préciser, à peine d’irrecevabilité :

• la nature de votre créance ;
• son montant ;
• tout élément de preuve de nature à caractériser la cessation des paiements du débiteur.

Si vous demandez la liquidation judiciaire plutôt que le redressement, vous devez en outre démontrer que le redressement du débiteur est manifestement impossible (article R. 640-1, alinéa 2, du Code de commerce).

Un point technique mérite votre attention : votre demande d’ouverture est exclusive de toute autre demande portant sur le même patrimoine, à une exception près — vous pouvez former, à titre subsidiaire, une demande de liquidation judiciaire si vous sollicitez à titre principal un redressement judiciaire, et inversement (articles R. 631-2, alinéa 2, et R. 640-1, alinéa 2, du Code de commerce).

Ce que vous ne pouvez pas faire : cumuler une demande en paiement de votre créance et une demande d’ouverture de procédure collective, même à titre subsidiaire — une telle assignation serait irrecevable (Cass. com., 1er décembre 1992, n° 90-20.409). Vous pouvez en revanche, sans difficulté, demander le remboursement de vos frais de justice sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, en parallèle de votre demande d’ouverture (Cass. com., 17 juin 2020, n° 19-10.464).

Que se passe-t-il une fois le tribunal saisi ?

Le tribunal vérifie d’abord que votre débiteur n’est pas déjà soumis à une autre procédure collective non clôturée, à un plan en cours ou à une conciliation non terminée — c’est la règle bien connue selon laquelle « faillite sur faillite ne vaut » (article L. 620-2, alinéa 2, du Code de commerce).

Il contrôle ensuite l’état de cessation des paiements et, s’il ouvre la procédure, fixe une date de cessation des paiements précise — une date qui aura son importance, notamment pour déterminer la période suspecte (Cass. com., 27 janvier 2015, n° 13-24.619).

Le tribunal entend votre débiteur, les représentants du personnel et toute personne dont l’audition lui paraît utile ; il peut également commettre un juge pour recueillir des renseignements auprès des commissaires aux comptes, des banques ou des administrations.

Si les conditions d’ouverture ne sont pas réunies, votre demande est rejetée — et le tribunal ne pourra pas se saisir d’office par la suite pour ouvrir la procédure (articles R. 631-11 et R. 641-5 du Code de commerce).

Le tribunal peut aussi ne pas statuer immédiatement. En cas de doute sur la situation réelle de l’entreprise, il peut commettre un juge chargé de recueillir tous renseignements sur la situation économique, financière et sociale du débiteur. Cette mission d’enquête est traditionnellement appelée, en pratique, « enquête pré-faillite » : le tribunal désigne un juge commis (ou juge enquêteur) qui dresse un rapport sur la situation active et passive du débiteur.

Ce mécanisme, prévu à l’origine pour la sauvegarde (article R. 621-3 du Code de commerce), est expressément rendu applicable au redressement judiciaire (article R. 631-7) et à la liquidation judiciaire (article R. 641-1).

Si l’état de cessation des paiements est établi, le tribunal prononce l’ouverture de la procédure en audience publique, désigne les organes (mandataire judiciaire, administrateur le cas échéant) et fait publier un avis au BODACC.

Quels effets pour vous une fois la procédure ouverte ?

C’est le paradoxe de cette démarche : en obtenant l’ouverture de la procédure, vous vous soumettez vous-même à la discipline collective qu’elle impose.

Le jugement d’ouverture interdit en effet de payer toute créance antérieure — y compris la vôtre — et certaines créances postérieures non privilégiées (article L. 622-7, I, du Code de commerce, sur renvoi des articles L. 631-14 et L. 641-3).

Concrètement, vous ne pourrez plus poursuivre le recouvrement individuel de votre créance : vous devrez la déclarer au passif, dans les conditions et délais applicables, pour espérer être payé dans le cadre de la procédure collective.

Point positif : cette déclaration interrompt la prescription jusqu’à la clôture de la procédure (articles L. 622-24 et suivants du Code de commerce), et la prescription reste suspendue tant qu’aucune mesure de poursuite individuelle n’est possible.

Si vous souhaitez suivre de près la procédure, vous pouvez également demander à être nommé contrôleur. Cette fonction :

• donne un accès privilégié à l’information sur la procédure et sur l’entreprise, bien plus large que celui d’un simple créancier ;
• ne fait pas du contrôleur un décideur, mais celui-ci est consulté ou entendu dans la plupart des décisions importantes du tribunal, ce qui lui confère un pouvoir d’influence réel ;
• permet, en cas de carence du mandataire judiciaire, d’agir dans l’intérêt collectif des créanciers (par exemple par une assignation du dirigeant aux fins de comblement de passif) — la défense de cet intérêt appartenant en principe exclusivement au mandataire.

Un levier à double tranchant : les risques d’une assignation mal engagée

Assigner votre débiteur sans fondement solide n’est pas sans risque.

Le créancier qui agit abusivement peut être condamné à des dommages-intérêts, voire à une amende civile en cas d’action dilatoire. Est notamment considérée comme abusive l’assignation utilisée comme simple moyen de pression pour obtenir un paiement, sans réel fondement sur l’état de cessation des paiements du débiteur.

Faut-il vraiment actionner ce levier ? Avantages, limites et enjeux

Avant de vous lancer, mettez les choses en balance.

Ce que cette voie peut vous apporter :

• elle peut débloquer une situation de blocage pur, lorsque votre débiteur ne répond plus à aucune relance ni mise en demeure et que vos saisies demeurent infructueuses ;
• elle vous permet de peser sur le choix de la procédure (redressement ou liquidation, à titre principal ou subsidiaire) plutôt que de subir l’initiative d’un autre créancier ou du débiteur lui-même ;
• être à l’origine de la procédure vous donne une longueur d’avance pour la déclaration de vos créances et votre positionnement vis-à-vis des organes désignés.

Ce à quoi vous devez rester attentif :

• la charge de la preuve de l’état de cessation des paiements repose entièrement sur vous, alors que vous n’avez le plus souvent aucune visibilité sur la trésorerie réelle du débiteur ;
• les conditions de recevabilité sont techniques et strictement sanctionnées : une assignation mal rédigée est rejetée, parfois après plusieurs mois de procédure ;
• en obtenant l’ouverture de la procédure, vous vous privez vous-même de toute action de recouvrement individuel — vous rejoignez la file des créanciers, avec une perspective de désintéressement souvent partielle si vous êtes chirographaire ;
• si votre créance est déjà garantie par une sûreté efficace, ou si une voie d’exécution individuelle plus rapide existe, l’assignation en procédure collective n’est pas forcément la meilleure option.

En pratique, cette décision se prend au cas par cas : montant en jeu, degré de certitude sur l’état réel du débiteur, existence d’autres créanciers susceptibles d’agir à votre place, garanties dont vous disposez déjà. Ce n’est ni un réflexe de recouvrement automatique, ni un outil à bannir : c’est un levier stratégique, à manier avec la même rigueur que n’importe quelle décision contentieuse.

Foire aux questions

Peut-on assigner un débiteur déjà placé en procédure collective ?

Non. Si votre débiteur fait déjà l’objet d’une conciliation en cours ou d’une procédure collective ouverte (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire), votre assignation se heurte à une fin de non-recevoir (articles L. 631-5 et L. 640-5 du Code de commerce). Vous devez alors déclarer votre créance auprès du mandataire judiciaire.

Un simple impayé suffit-il à obtenir l’ouverture d’une procédure ?

Non. Vous devez démontrer l’état de cessation des paiements du débiteur, c’est-à-dire l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. La charge de cette preuve pèse sur vous, et un retard de paiement isolé ne suffit pas.

Faut-il un avocat pour assigner son débiteur en redressement ou liquidation ?

La représentation par avocat n’est pas obligatoire pour cette action. En pratique, la technicité des conditions de recevabilité — et le risque de voir l’assignation rejetée après plusieurs mois — rendent l’accompagnement d’un avocat vivement conseillé.

Le Cabinet SJG Avocat accompagne les dirigeants et les professionnels confrontés à un débiteur défaillant : évaluation de la recevabilité et des chances de succès de l’assignation, rédaction de l’acte, représentation devant le tribunal de commerce.

Pour aller plus loin

Cet article relève de mon axe d’expertise Recouvrement de créances. Pour échanger sur votre situation, vous pouvez prendre rendez-vous pour un premier échange gratuit de 20 minutes, en visio ou par téléphone.